האמנם הלוואה בריבית משתנה זולה יותר מהלוואה בריבית קבועה?

 

מהו עקום התשואה?

נניח שבחנתם אפשרות לבצע פיקדון בבנק כדי לקבל תשואה על כספכם. הבנק הציע לכם להפקיד את כספכם לתקופה של שנה אחת והבטיח לכם ריבית בשיעור 1%. לפני שנעניתם הציע לכם הבנק אפשרות נוספת, להאריך את תקופת ההפקדה לחמש שנים. המשמעות של הפקדת כספכם בפיקדון קצוב היא שהכסף יהיה "סגור", כלומר שלא תוכלו למשוך ממנו במשך תקופת הפיקדון. מאחר ש"סגירת" כספכם כרוכה באובדן נזילות מצידכם, אתם תצפו שהבנק יציע לכם ריבית גבוהה מ-1% אם תיאותו להפקיד את כספכם לתקופה שמעבר לשנה. נוכל להכליל ולומר שככל שמדובר בתקופת פיקדון ארוכה יותר - תצפו לכך ששיעור הריבית שיוצע לכם יהיה גבוה יותר.

הקשר החיובי הזה בין תקופת הפיקדון לבין שיעור הריבית יוצר את מה שקרוי "עקום התשואה" (Yield Curve) - הקשר האמפירי הקיים בשוק איגרות החוב הממשלתיות בין יתרת תקופת האג"ח בסדרות השונות לבין שיעור התשואה הצפוי למחזיק האג"ח עד לפירעונה. לדוגמה, להלן "עקום התשואה" של המשק האמריקני לסוף מארס 2021 (נתוני המשק האמריקני זמינים לגולשים באתר statista.com):

עקום התשואה הוא המקור למציאות בה אנחנו נתקלים בשוק המשכנתאות, לפיה ככל שתקופת ההלוואה ארוכה יותר - הריבית על הלוואת המשכנתא גבוהה יותר. התמסורת היא העובדה שהבנקים מגייסים את המקורות למימון המשכנתאות בשוק שמוכתב על-ידי "עקום התשואה", ועלות זו מועברת על-ידם ללווים.

ה'הוקוס-פוקוס' של הלוואות בריבית משתנה

הלוואות המשכנתא המקובלות (וזה נכון בכל העולם) מאפשרות ללווים לפרוע את החוב בתשלומים: לוח התשלומים שלהן כולל החזרי קרן שוטפים. מאחר שמדובר בהלוואות גדולות יחסית לשכר (עד ארבע שנות שכר בארה"ב), פירעון הקרן מחייב פריסה ארוכה של תשלומי המשכנתא (20-30 שנים). אם תסתכלו בעקום התשואה לעיל תיווכחו שפריסה ארוכה שמטרתה לאפשר ללווה לפרוע את החוב במהלך חיי ההלוואה 'דוחפת' את הלוואות המשכנתא ימינה על עקום הריבית, כך ששיעור הריבית בהלוואות משכנתא הוא גבוה. הדילמה היא, לכן, אם ישנה דרך שתאפשר לנו את הטוב משני העולמות: לקיים פריסה ארוכה מבלי להביא לייקור מוגזם של הריבית על המשכנתא. את הקסם הזה מציעה ההלוואה בריבית משתנה.

אז מהי הלוואה בריבית משתנה? זוהי הלוואה שלוח התשלומים שלה הוא בעל פריסה ארוכה ("תקופת ההלוואה" היא בדרך-כלל עד 30 שנים), אבל הריבית בה נקבעת רק לתקופה קצרה, ראשונה ("תקופת הריבית"). זה אומר שהריבית תיקבע מחדש (אפילו כמה פעמים) במהלך תקופת ההלוואה. זה אומר שנטלנו הלוואה והתחייבנו ללוח תשלומים מבלי שנקבע שיעור הריבית למלוא התקופה, ואנחנו חשופים לסיכון שהריבית תעלה במהלך תקופת ההלוואה. מדוע נחשפנו לסיכון זה? חיזרו לגרף של עקום התשואה לעיל ותיווכחו שבכך הצלחנו ליטול הלוואה לטווח ארוך כשהריבית בהלוואה היא כאילו לקחנו הלוואה לטווח קצר: חסכנו תשלומי ריבית.

התחלופה האמיתית שבפני הלווה

ממה שנאמר עד כאן אפשר לנסח את ההחלטה האמיתית העומדת בפני הלווה: הוא יכול ליטול הלוואה בריבית משתנה - הלוואה ששיעור הריבית בה אמנם נמוך בתקופה הראשונה אבל הוא איננו ידוע מראש מעבר לה -  או שהוא יכול, לחילופין, להעדיף הלוואה בריבית קבועה - הלוואה ששיעור הריבית בה גבוה יותר אבל הוא ידוע מראש למשך כל תקופת ההלוואה. השאלה היא, אם כן, נכונותו של הלווה להיות חשוף לסיכון ריבית תמורת הנחה בריבית בתקופה הראשונה. אם הוא מוכן - הוא יכול ליטול הלוואה בריבית משתנה; אם הוא חושש מהאפשרות שהריבית תעלה במהלך חיי ההלוואה - הוא יכול ליטול הלוואה בריבית קבועה, גבוהה יותר (ראו את עקום התשואה בגרף), ולהבטיח את עצמו מפני סיכון של עליית הריבית. בישראל - בניגוד לארה"ב - ישנה גם אפשרות נוספת: להעדיף "חצי החלטה" וליטול הלוואה שהיא תמהיל חופשי של שתי האפשרויות.

בחירת הלוואה בריבית קבועה משמעותה למעשה קיבוע מראש של שיעור הריבית למלוא תקופת ההלוואה. הדבר שקול להחלטה על רכישת ביטוח (רכוש, חיים, רפואי), שתפקידו לגדר סיכון. אמרו מעתה: הלוואה בריבית משתנה איננה זולה יותר מהלוואה בריבית קבועה - מדובר רק בשאלה אם אתם מעדיפים לגדר את סיכון הריבית (הלוואה בריבית קבועה) או שלא לגדר אותו (הלוואה בריבית משתנה). זה עד כדי כך פשוט.

אסור גם לחשוב שאפשר יהיה בדיעבד לקבוע איזו הלוואה זולה יותר, לאחר שניווכח מה קרה לריבית במשק בהמשך התקופה, בחשבון שלאחר מעשה. יהיה זה שקול למחשבה שרק כעבור שנה נוכל לדעת אם רכישת ביטוח מקיף לרכב הייתה עיסקה כדאית, כאילו נזק שנגרם לרכב הוא הוכחה בדיעבד לכדאיות ההתקשרות עם חברת הביטוח. ההחלטה לבטח רכב בביטוח מקיף, וכמוה ההחלטה לגדר את סיכון הריבית בהלוואת המשכנתא, הן החלטות סובייקטיביות שתלויות בהעדפות הפרט: אין לגביהן שיפוט אוביקטיבי (גם לא בדיעבד) אם הן כדאיות. לכן סוכני הביטוח עוסקים בשיווק: הם פועלים על ההעדפות שלנו; אילו לשאלת כדאיות הביטוח הייתה תשובה אוביקטיבית - לא היה צורך או טעם בשכנוע.

כמה מסקנות

הבנקים מציעים ללווים הלוואות בריבית קבועה והלוואות בריבית משתנה. הבחירה ביניהן (לרבות תמהיל של השתיים) היא עניינו של הפרט-הלווה, ממש כפי שההחלטות לרכוש דירה, לבחור באפיקי השקעה לחסכונותיו ולהתקשר בעיסקאות ביטוח הן עניינו של הפרט. בשנת 2014 - מסיבות שאינן מוצדקות בעיני, בוודאי שלא מעבר להוראה לתקופת זמן מוגבלת - החליט בנק ישראל להתערב בהחלטות הלווה והגביל את יכולתו לבחור במסלול ההלוואות בריבית המשתנה על בסיס ריבית הפריים לשליש מסכום ההלוואה. בדצמבר 2020 הוא חזר בו מהגבלה זו והתיר ללווים להגדיל את חלק ההלוואה בריבית פריים לשני שלישים.

החלטה זו של בנק ישראל, בעייתית כמו ההחלטה הקודמת, זוכה לפרשנויות מעוותות בתקשורת. לכאורה, התרת המיגבלה שקבע בנק ישראל משמעותה הוזלת עלות המשכנתא, ויש אפילו המרחיקים לכת ומייחסים לבנק ישראל כוונה לפעול בכך להגדלת הביקוש לרכישת דיור. הנקודה הראשונה שעלינו להבין היא שלא מדובר בהוזלה: מדובר בהגדלת מרחב ההחלטות של הלווה בשאלה עד כמה ברצונו לגדר את סיכון הריבית בהלוואת המשכנתא. גידור סיכוני ריבית כרוך בעלות, וגם כיום בחירה במסלול ריבית משתנה כמוהו כוויתור על הגידור - הוא איננו הוזלה. מעבר לכך, ביטול המגבלה על חלק ההלוואה בריבית משתנה אינו צריך לגרום לכם להגדיל את חלק ההלוואה בריבית משתנה, ממש כפי שביטול (תיאורטי) של האיסור לעשן במקומות ציבוריים אינו צריך לגרום לכם לעשן יותר: העובדות שברקע לא השתנו - רק חופש ההחלטה.

כמה הערות על המצב בעקבות החלטת הנשיא

 

תוצאות סבב הבחירות הרביעי הוכיחו: אנחנו תקועים. נקלענו לסוג של תיקו פוליטי שאיננו מאפשר הקמת ממשלה יציבה. העם אמנם אמר את דברו, ויש 13 מפלגות מיוצגות בכנסת ה-24, אבל למרות זאת יש קושי להקים ממשלה. הבעייה איננה היתכנותה של קואליציה היפותטית אלא העובדה שלא התקבלה הכרעה בשאלה כן/לא ביבי. האם יש מוצא? בוודאי: מניעת מינויו של נתניהו לראשות הממשלה. סילוקו מהמישוואה הפוליטית יפתור כבמטה קסם את כל הבעיות ויאפשר מיגוון פתרונות אלטרנטיביים: ממשלת ימין, קואליציה של המפלגות הגדולות, ממשלת חירום לאומית. 

היו מי שיכלו להתערב כדי לסייע לפתרון הפלונטר שיצרו הבוחרים: מרכז הליכוד, חברי כנסת או שרים מקרב הליכוד, המפלגות החרדיות, מפלגות ימין שאינן תומכות בנתניהו (סער, בנט), בג"צ, נשיא המדינה - כולם יכלו לפתור את הבעייה, וכולם בחרו שלא לעשות זאת. אני מעריך שאותו נימוק פועל ברקע אצל כל אלו, מוסתר היטב מאחורי הנמקות מורכבות: הם פוחדים מנחת זרועו של נתניהו ומהאפשרות שיצטיירו כמשתפי פעולה עם המרכז-שמאל הפוליטי. זה משתק אותם, כפי שאנחנו נוכחים לדעת שוב ושוב. לכן הם מחרישים כשהשיירה הלאומית נכנסת (בידיעתם המלאה) לעוד סימטא ללא מוצא. כי מה צפוי שיקרה? ישראל ממשיכה לשנה איומה נוספת שמסכנת את עתידה. וזה לא משנה אם תקום ממשלה בראשות נתניהו או ממשלה של מתנגדיו: בכל מקרה מדובר בסיוט פוליטי, בשנה נוספת של מדינה לא-מנוהלת, ובסופה סבב בחירות חמישי שייתכן שגם הוא לא יביא להכרעה. זוהי כרגע ספינה השטה ללא קברניט: כל הרשימה שמנינו לעיל - שדרת ההנהגה הלאומית - מתכחשת לתפקידה. יש אמנם סמלי שלטון בשפע ברשימה הזו, אבל הם נותרו רק סמלים: אין באמת הנהגה.

זה לא שלא הייתה הכרעה פוליטית בסבב הבחירות הרביעי: הייתה, וקיים רוב ימני בכנסת. לכאורה, אפשר היה, די בקלות, להקים ממשלה קואליציונית יציבה עם אג'נדה ימנית. אז מהיכן השיתוק? מהיכן התחושה שלא נפלה הכרעה? אנחנו חיים במשטר דמוקרטי רב-מפלגתי שבו אין הכרעות חד-משמעיות - אין ולא היו 61 מנדטים למפלגה אחת. לכן ממשלות קמות בהסכמים קואליציוניים (שאינם מוגבלים לצד אחד של המפה הפוליטית) שמאפשרים למספר מפלגות ביחד להקים ממשלה. השיטה היא שותפות, פשרות, הסכמים, וממשלות שאינן מונוליטיות. המניעה היחידה להקמת ממשלה יציבה בשנתיים האחרונות איננה העובדה שלא קיימת קואליציה אפשרית, אלא דרישתו של נתניהו מהמחנה שלו שההסכם הקואליציוני יהיה מותנה בכהונתו-הוא כראש הממשלה: "הליכוד בראשות נתניהו". תוצאות הבחירות אינן מאפשרות זאת. 

מי שיכול היה לקום ולעשות מעשה הוא נשיא המדינה. הוא יכול היה לפעול באחריות לאומית כדי לחלץ את המדינה ממצב של קיפאון פוליטי מסוכן. הוא יכול היה לנצל את סמכותו ולא לתת לנתניהו את המנדט להרכיב ממשלה, לא דווקא בגלל נימוק משפטי (גם זה אפשרי וסביר) אלא כצעד מנהיגותי של נטילת אחריות לגורל המדינה לאור הפקק הפוליטי המתמשך: הוא הרי יודע שמתן המנדט לנתניהו לא יביא להקמתה של ממשלה יציבה ומתפקדת. ובכל זאת הוא נכנע: במקום לפעול הוא בחר לראות עצמו כבורג קטן במכונה, חסר יכולת להשפיע. ברצותו למזער את הנזק לתדמיתו הוא ליווה את החלטתו הנרפית באמירות ובמחוות שמעידות על שאט-נפשו מהמהלך. בחוסר האונים האישי שלו הוא נתלה באסמכתאות משפטיות מומצאות ומצד שני מטיף מוסר כאילו היה עיתונאי או צופה במחזה - לא ראש המדינה. הפחד משתק גם אותו. דמותו החביבה, שנבנתה בעמל במשך שנים, מכסה על כך שהוא לא קורץ מחומר של מנהיגים. הוא אינו מנהיג - רק סמל חלול. במעשיו הוא גם מגמד את מוסד הנשיאות, מותיר ממנו רק תפאורה. אבל אם נשיא המדינה אינו יותר מתפאורה ממלכתית - מדוע שנבחר לתפקיד זה פוליטיקאי ולא דמות מעוררת השראה? מדוע לא סופר, משורר, מחזאי, צייר, מוזיקאי, קולנוען, שחקן, פילנטרופ, ספורטאי? אם תפקידו של הנשיא הוא ייצוגי בלבד, מוכתב כולו על-ידי כללים קשיחים ולמעשה אין הוא אלא רובוט עדוי-מחלצות ומוקף פרשי משטרה וחצוצרות - למה לנו פוליטיקאי-עבר? ואולי בכלל כל המוסד הזה של נשיאות מיותר ובזבזני?

מפלגות הימין שנחשבו בבחירות האחרונות כמתנגדות להמשך שלטונו של נתניהו (סער, בנט) אינן עומדות בהבטחותיהן. שתיהן מנעו את הענקת המנדט להקמת הממשלה ליאיר לפיד ואיפשרו את הענקתו לנתניהו. דרישתן (הלגיטימית) להבטיח שהממשלה שתוקם תהיה ממשלה ימנית (או ממשלה מאוזנת) יכלה להתממש גם אילו המליצו לנשיא על יאיר לפיד, ואיפשרו בכך את החלפתו של נתניהו. ההמלצה לא הייתה מחייבת אותן מעבר לכך: הן יכלו לתמוך מבחוץ בממשלת לפיד ולהוות שוט שיבטיח שממשלתו לא תפעל אף פעם בניגוד לדעתן. הן יכלו לשבת על הגדר ולהיות חופשיות להחליט על מהלכיהן בעתיד, לכשתשתנה המפה הפוליטית בעקבות פרישתו של נתניהו. תמיכתן בקואליציה מבחוץ הייתה מהווה סימן שהן אינן חלק מגוש מרכז-שמאל: הן איפשרו להחליף את נתניהו מבלי לוותר על עמדותיהן בנושאים פוליטיים אחרים, ובכך הבטיחו שהממשלה תעסוק רק במשימות לגביהן שוררת הסכמה לאומית. אבל הן לא עשו זאת. התנהגותן הוכיחה את תאוותן לקבל חלק מהעוגה השלטונית, כשמצד שני הן פוחדות להיצבע כמשתפות פעולה עם המרכז-שמאל. הפחד ניצח. האומץ הפוליטי נותר רק בתשדירים ונאומים.

ונקודה אחרונה: האירוע הקרוי נפתלי בנט. גם מי שרוצה בכל מאודו להביא לסילוקו של נתניהו מראשות הממשלה צריך לחשוב טוב-טוב על התעלול המוזר המוצע על-ידי יאיר לפיד, של מינוי נפתלי בנט לראש הממשלה. אין בישראל בחירות ישירות לראשות הממשלה, אבל יש נוהג מקובל. לכל מפלגה יש מנהיג העומד בראשה, והוא מועמדה להנהגת המדינה. כשקמה קואליציה, המועמד הטבעי לעמוד בראשה הוא ראש המפלגה הגדולה (או ראש הגוש הגדול). המצב הייחודי שנוצר, לפיו אין לאף אחת מהמפלגות הגדולות מספיק מנדטים כדי להקים ממשלה (וזהו מצב ייחודי שנובע מהתנאי של נתניהו שרק הוא יעמוד בראש הממשלה), מביא להצפת פתרונות מתחכמים ליצירת קואליציה למרות התיקו. וכך עלה וצף הרעיון שבראש ממשלת המרכז החדשה יעמוד נפתלי בנט. הרעיון שראשות הממשלה תהווה אתנן פוליטי ותוצע לאדם שעומד בראש מפלגה קטנה, שאין לו רקורד פוליטי ואישי המצדיק הימור לאומי כזה - הוא אבסורדי. זה הופך את השאלה מי יעמוד בראשות הממשלה לאקראית: לא ראש המפלגה הגדולה או הגוש הגדול, אלא מי שכתוצאה מקרית של תוצאות הבחירות ייקלע למצב שמפלגתו מהווה לשון מאזניים. זוהי מציאות צינית, מכוערת, שבה ראשות הממשלה מושגת במהלך גלוי של סחיטה פוליטית, ואולי גם ראשות הממשלה הופכת לרוטציונית כתופעת-קבע. לכאורה, גם מנצור עבאס היה יכול להיות ראש ממשלה בכפוף לשיטה זו. זה הופך את הבחירות למשהו שונה: לא רק משאל-עם על אידיאולוגיה פוליטית, אלא משחק מוזר (ואקראי!) מי מבין המפלגות השוליות תזכה להיות לשון מאזניים וליטול לעצמה כתוצאה מכך את ראשות הממשלה. כי הרי לבוחר לא ידוע מראש איזו מפלגה קטנה (שנחלצה בכלל מציפורני אחוז החסימה) תהווה לשון המאזניים לאחר ספירת הקולות. לכן, למרות שאנחנו מעוניינים בסיום שלטונו של נתניהו אסור לנו ליפול למלכודת הזו של כללי המשחק החדשים. אם האפשרות היא שמערך כוחות פוליטי יגרום לכך שראשות הממשלה תיפול לידי סחטן מזדמן - עדיף כבר לשוב לשיטת הבחירות האישיות לראשות הממשלה.

האם הוויכוח על הגבלת סמכויותיו של בג"צ הוא ויכוח תיאורטי על חשיבות הפרדת רשויות?

 

הרשימה הפעם היא הערה שכתבתי בעקבות רשימה שפירסם אבנר סידי בבלוג זה (ראו כאן), שעסקה במאבקים סביב הפרדת הרשויות בארה"ב ובחשיבות שנוצרה שם לשאלה של מינויי שופטים לבית המשפט העליון. ההערה שלי מתייחסת למאבק המתקיים בישראל סביב הגבלת כוחו של בג"צ להתערב בשיקולים פוליטיים-לכאורה (או מדיניים-לכאורה) ובעיקר סביב זכותו לפסול חוקים שחוקקה הכנסת. 

---

הוויכוח הנרגש הניטש בישראל על הפרדת הרשויות אינו ויכוח תיאורטי אלא ויכוח נקודתי, פוליטי: הוא נסוב בעיקר סביב סמכותו של בג"צ להתערב במהלכי הכנסת או הממשלה. "משילות", בלשון הדרג הפוליטי. לטענת הדרג הפוליטי, בג"צ מפריע לנהל את המדינה. זו איננה אמירה ייחודית לממשלות הימין - זו גם הייתה גישתן של ממשלות שפעלו בראשות מפלגות שמאל. כל מי שעומד ליד ההגה רואה בבג"צ גורם מפריע. אבל זה לא צריך להפתיע אותנו: הפרדת הרשויות איננה מנגנון שתכנן מומחה אירגוני שמטרתו הייתה לסייע לדרג השולט לפעול באפקטיביות, אלא להיפך - זהו עיקרון שתפקידו להגביל את כוחו של השליט, לשמור על הדמוקרטיה, לשמור על זכויות המיעוט. התוצאה, לכן, אינה מפתיעה: הפרדת הרשויות היא אילוץ, היא מפריעה למשילות; זהו ויתור מסויים על משילות כדי לשמור על אופי הדמוקרטיה.

לישראל בעיות ייחודיות בנושא הדמוקרטיה: היא מניפה בו-זמנית שני דגלים מתחרים (מדינה יהודית ודמוקרטית), היא שולטת כבר 54 שנים שליטה צבאית במיליוני בני-אדם ושוללת מהם זכויות אזרחיות, והיא נרתעה בעת הקמתה מלאמץ לעצמה חוקה. התוצאה - מדינה ללא חוקה - היא אולי גן עדן להיסטוריונים, פילוסופים ומשפטנים תיאורטיים, אבל היא מהווה אתגר להתנהלות החקיקתית. פריצה חשובה יצרה הכנסת כשחוקקה בתחילת שנות ה-90' סדרה של חוקי-יסוד המהווים למעשה תחליף לחוקה בכך שהם יוצרים מידרג ומגבילים את כוחה של הכנסת כמחוקק (הגבלה הקיימת בכל מדינה דמוקרטית). אלא שבכך נפתחה חזית חדשה: מזה, הרשות המחוקקת, המנסה להתמודד עם אתגרים שוטפים באמצעות חקיקה ושינויי חקיקה, ומזה - בג"צ, המהווה כתובת לכל מי שמתנגד לחקיקה החדשה וטוען שהיא עומדת בסתירה לחוקי היסוד. הלהט והעויינות של השיח הפוליטי חילחלו גם לחזית הזו, האקדמית במהותה. לכן אנחנו שומעים על בג"צ שאיננו נאמן לציונות או לביטחון המדינה, או על הצורך 'לעלות על בג"צ עם כף של D-9'.

הוויכוח איננו תיאורטי אלא פוליטי - גם הלהט והעויינות ההדדית מעידים על כך. הרוב, הטוען נגד בג"צ על שהוא מפריע למשילות, מוכן לוותר על חלק מעקרונות הדמוקרטיה כדי להשיג מטרות פוליטיות. זהו רגש מובן, שאינו ייחודי לצד פוליטי זה או אחר. אסור לייחס לעימות זה מניעים טהרניים, על-פוליטיים. מי שבאמת מודאג משמירה על עקרונות הדמוקרטיה בישראל היה צריך אולי להתחיל מדילמה אחרת: מהעובדה שלא קיימת הפרדת רשויות אמיתית בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת, שהכנסת איננה באמת מפקחת על הרשות המבצעת, ושרוב החקיקה של הכנסת מקורה ביוזמות והחלטות של הממשלה. ייתכן שאי-ההפרדה בין הרשויות קשור לכך שחברי הממשלה משמשים גם כחברי כנסת.

עדות מסייעת למניעי המאבק בבג"צ הייתי מגייס במערכת היחסים שבתוך הרשות המבצעת, בין הדרג הפוליטי ('הנבחרים', או 'המנהיגים', בלשונו של שר האוצר) לבין הדרג המקצועי ('הפקידים', או 'הממונים', בלשון רוה"מ ואנשיו). הדרג המקצועי הוא עמוד השדרה של הסקטור הציבורי, הוא המנגנון המאפשר לממשלה לשקול, להחליט, לתכנן ולבצע. ללא דרג מקצועי איכותי, מקצועי ועצמאי לא יוכל הדרג הפוליטי לשקול ולא לבצע. העימות הטבעי שיש בין שני דרגים אלה של הרשות המבצעת הוא חלק מחוסנה של השיטה - לא מקור לחולשה. הכרזת המלחמה של הדרג הפוליטי על הדרג המקצועי והחלשתו של האחרון בשנים האחרונות היא עדות נוספת על כך שהוויכוח על הגבלת הרשות השופטת איננו ויכוח תיאורטי אלא ניסיון של הדרג הפוליטי לצבור כוח מוחלט ולמוסס כל התנגדות אפשרית לפעולותיו על-ידי החלשת כוחם של מנגנונים שמטרתם הייתה מראש שמירה על עקרונות הדמוקרטיה.

רשימת אורח: הפרדת רשויות והמערכת המשפטית - לקחים מהניסיון האמריקאי - אבנר סידי*

 

לאור ההתמודדות הפוליטית המתרחשת אצלנו סביב מעמדה של הרשות השופטת, כדאי אולי ללמוד כיצד המערכת המשפטית האמריקאית מתמודדת עם הנסיונות להפוך אותה (או להתנגד להפיכתה) ל- "מחוקק על" (super legislator).

לפי החוקה האמריקאית, עקרון הפרדת הרשויות מכוון ל"הפרדת כוחות" בין שלוש הרשויות: המבצעת, המחוקקת והשופטת. עקרון הפרדת הרשויות, או עיקרון האיזונים והבלמים (checks and balances), בא להבטיח שאף אחת מהרשויות לא תהיה חזקה מידי. מעבר להפרדה הבסיסית, אף אחת מהן אינה אמורה לשנות את המציאות וליטול לעצמה תפקיד של אחרת: הרשות המחוקקת (בית הנבחרים והסנאט) אמורה לחוקק חוקים ולפקח על הרשות המבצעת; הרשות המבצעת (כולל הנשיא) מבצעת את החוקים, ואינה אמורה לעקוף אותם באמצעות צווים נשיאותיים; הרשות השופטת צריכה לפרש את החוקים, ולא להיות "אקטיבית" ולהפוך בעצמה ל"מחוקק על" באמצעות פסיקה. כוח אשר ניתן לרשות אחת אינו יכול להינתן או להתחלק עם רשות אחרת, ואף רשות אינה רשאית להפוך ל"רשות-על" ולרכז יותר כוח בידיה.

למרות ההפרדה, המערכת המשפטית האמריקאית מושפעת מבחינה מסוימת על-ידי הרשות המבצעת (הנשיא) והרשות המחוקקת (הסנאט) בכך שמינוי שופטים לבית המשפט העליון נתון בידי הנשיא (המציע) והסנאט (המאשר). כך נקבע וננהג ב- 200 השנים האחרונות בחוקה. יש בכך דמיון מסוים להתערבות הפוליטית במינויי שופטים בארץ, שמוצעים ומאושרים בידי ועדה משותפת הכוללת נציגים של הרשות המבצעת והרשות השופטת. 

בארה"ב היו נסיונות לתת יותר כוח לרשות המבצעת להשפיע פוליטית על מינויים במערכת המשפטית. כדאי לבדוק מה קרה מבחינה היסטורית לאורך 30 השנים האחרונות:

ראשית, נסתכל בנקודת הזמן של 1991 - מינוי השופט קלרנס תומס ע"י הנשיא ג'ורג' בוש האב (ראו כאן). ביהמ"ש העליון היה מורכב אז מתשעה שופטים, מהם שמונה שמונו ע"י נשיא רפובליקני (השופטים רנקוויסט, קנדי, בלקמן, סאוטר, סטיבנס, תומס, אוקונור, סקליה) ואחד (וויט) שמונה ע"י נשיא דמוקרטי (יחס של 8:1, ראו כאן). מדהים? מה שמדהים הוא שלפני 30 שנה אף אחד לא העלה על דעתו שביהמ"ש העליון יהיה חייב משהו למי שמינה אותו, או שעליו להיות "אקטיבי" בפסיקותיו כדי לרצות את "שולחיו". השאלה מי מינה את השופטים לא הפריעה לאף אחד. 

מתי זה החל להיות חשוב מי מינה את השופטים?  קודם כל התרחשו תהליכים של שינוי כיוון פוליטי, כאשר בתוך עשרים שנה השתנה האיזון בין המינויים בעקבות שני מינויים של הנשיא קלינטון ושני מינויים של הנשיא אובמה. מינויים אלו שינו את היחס ל-5 מינויים רפובליקנים ( רוברטס, קנדי, תומס, אליטו, סקליה) לעומת 4 מינויים דמוקרטיים (ברייר, סוטומיור, קגן, גינזבורג), כאשר רוברטס (שהוא מינוי רפובליקני) מצביע לא פעם עם ארבעת השופטים שמונו על-ידי נשיאים דמוקרטיים ויוצר בכך איזון בפועל. צעד בכיוון ההפוך נעשה עם פטירתה של השופטת גינזבורג, זמן קצר לפני סיום כהונת הנשיא טראמפ, ויחס המינויים עומד עתה על 3:6 לטובת הרפובליקנים.

הסיבה השנייה לכך שהמינוי הפוליטי הפך לחשוב קשורה לתהליך שהתרחש לאורך חמש עשרה השנים האחרונות, מאז בחירתו של הנשיא ג'ורג' בוש הבן לכהונה שנייה ועלייתם לשלטון של הנשיאים אובמה וטראמפ. עימות פוליטי חריף בין הנשיאים לבין סנאט לעומתי גרמו לשיתוק המערכת הפוליטית האמריקאית. ללא יכולת לקיים חקיקה כרצונם, הנשיאים (תחילה אובמה ואחריו טראמפ) החלו "לחוקק" באמצעות צווים נשיאותיים ללא גיבוי הקונגרס והסנאט, והמערכת המשפטית החלה "לחוקק" חוקים כ"מחוקק-על" באמצעות פסיקות. שינוי הכיוון של הרשות השופטת - הפיכתה ל"אקטיבית" ועיסוקה בחקיקה ולא רק בפירוש החוק - הפך את שאלת המינויים של שופטי בית המשפט העליון לשאלה פוליטית שיש בה כדי להשפיע על מידת ההצלחה של המימשל להגשים את תכניותיו. התפתחות זו מזכירה את האקטיביזם השיפוטי שהוביל והנהיג נשיא בית המשפט העליון בישראל, אהרון ברק, מראשית שנות ה-2000.

מהו בכלל "אקטיביזם שיפוטי", ובמה הוא מתבטא? זוהי לדעתי פילוסופיה משפטית הטוענת שיש לבתי המשפט יכולת לשלב בהחלטותיהם גם שיקולים הנוגעים לחברה ולצדק חברתי, מעבר לפירוש של חוקים קיימים. עיקרון זה מנוגד או אף הפוך למונח "איפוק שיפוטי" (ראו: Wolfe, Christopher (1997): Judicial activism). זה גורם לכך שלעיתים החלטות שיפוטיות נגועות על-ידי כיוון פוליטי מסויים ולאו דווקא מבוססות על תקדים משפטי או על חוק שנחקק על-ידי הרשות המחוקקת, כשהשופט מושפע ומשפיע על ההחלטה המשפטית בשיקול דעת שאינו מוגבל לפירוש החוק אלא מונחה על-ידי דעתו האישית. לכן ההגדרה של אקטיביזם שיפוטי כוללת בתוכה אפשרות שהחלטות הנובעות מ"אקטיביזם" תהיינה מושפעות ומשפיעות גם לכיוון "פוליטי" הנתון במחלוקת. הבעייתיות הנובעת מ"אקטיביזם שיפוטי" (ראו הגדרה בוויקיפדיה, כאן) נוגעת לכן לאופן פירוש החוקים ולעקרון הפרדת הרשויות, ומהווה סכנה לערעור המאזן בין רשויות השלטון.

החוקים ש"נחקקו" בארה"ב על-ידי הרשות השופטת עסקו תחילה בהפרדה גזעית, הפלות מלאכותיות, בחירות כלליות, שימוש בכספים פוליטיים, ובעשור האחרון בעיקר בזכויות הלהט"ב. אבל החששות הברורים של הדמוקרטים, לאור מאזן המינויים הנוכחי הנוטה לטובת מינויים רפובליקניים, הם שבשלב זה של התהליך יחוקקו חוקים העוסקים ועלולים לפגוע בלב התוכן והעמדה הדמוקרטית: הפלות מלאכותיות, החזקת נשק וביטוח רפואי. הדמוקרטים רק שוכחים שאם המערכת המשפטית תפסיק להיות אקטיביסטית היא ממילא לא תעסוק בשינוי או חיקוק חוקים אלא בפירושם בלבד, ולכן חששותיהם להתערבות המערכת המשפטית בחקיקה או בתהליכים פוליטיים אינם מוצדקים. והנה, דוגמא מצוינת לאי-ההתערבות של המערכת המשפטית בימים שלאחר הבחירות האחרונות לנשיאות היא שלמרות שבתוך בית המשפט העליון יש כיום רוב למינויים רפובליקניים, ולמרות תקוות הנשיא הרפובליקני שמינה את הרוב הזה וחששות הדמוקרטים מפניו  – הערכאות המשפטיות בכל הרמות דחו את הטענות והתביעות לשינוי תוצאות הבחירות האחרונות.

כמובן שהקורא הישראלי יכול לפרש את המתרחש בארה"ב כרצונו, אולם שתי נקודות צריכות תמיד להילקח בחשבון: הראשונה קשורה עם הבעייתיות של מינויים "פוליטיים" אשר יכולים לגרום לערעור המאזן של הפרדת רשויות שהיא בבסיס כל שלטון דמוקרטי, והשנייה - במשמעות שעלולה להיווצר מיתר-אקטיביזם של אחת הרשויות שיכולה להשפיע ישירות על שדה המשחק הפוליטי.

* פרופ' (אמריטוס) סידי הוא רופא שבילה תקופות ארוכות בארה"ב