הצד החוקי של המשכנתא

הגדרת המשכנתא

מהו פירוש המילה משכנתא? אם נסתכל בוויקיפדיה נמצא את ההגדרה הבאה:

"משכנתא הוא מונח המתאר שעבוד נכס מקרקעין כבטוחה להחזרת הלוואה. ההלוואה, בגינה ניתנת המשכנתא, היא בדרך כלל הלוואה גדולה וארוכת טווח. מטרת ההלוואה על פי רוב היא רכישת הרכוש אשר ישועבד או שיפוצו, אף כי שימושים נוספים לכסף אפשריים. המקרה הנפוץ הוא שעבוד נכס דלא ניידי לצורך רכישתו. משכנתא היא אחת הזכויות במקרקעין המוזכרות בחוק המקרקעין של ישראל, ומחייבת רישום בלשכה לרישום מקרקעין של ישראל"‏

מה הבנו מההגדרה? הבנו שיש להבחין בין מטרת האשראי (לשם מה הוא ניתן) לבין הביטחונות שהלווה מעמיד למלווה בגין האשראי, כדי להבטיח את המלווה מפני מצב שבו הלווה לא יעמוד בהחזר החוב. המטרה יכולה להיות רכישת זכויות בנדל"ן (רכישת דירה, רכישת קרקע לבנייה, רכישת זכויות חכירה וכו'), או כל מטרה אחרת (עסקית, צרכנית וכו'). הביטחונות כנגד האשראי יכולים להיות מישכון של זכויות במקרקעין (שיעבוד הדירה הנרכשת או כל נדל"ן אחר), או ביטחונות אחרים (מישכון נכסים פיננסיים, מישכון זכויות שאינן בנדל"ן, ערבות בנקאית, ערבות אישית, וכו'). מכל אלו, המונח משכנתא מתייחס רק לדבר אחד: מישכון של זכויות במקרקעין.

כדי להבין נסתכל בתרשים הבא:

		סוג הביטחון
		מישכון מקרקעין	אחר
מטרת האשראי	רכישת זכויות בנדל"ן	משכנתא	לא משכנתא
	אחר	משכנתא	לא משכנתא

בתרשים זה חילקנו את מרחב האשראי לארבעה תת-מרחבים, לפי מטרת האשראי ולפי סוג הביטחון כנגד האשראי. משכנתא קיימת רק בשני התאים הימניים: מדובר במישכון זכויות במקרקעין. בתאים האחרים מדובר בהלוואות שאינן משכנתא, שכן הלווה אינו ממשכן לטובת המלווה זכויות במקרקעין.

חידוד ההבחנה: הלוואת משכנתא

ההבחנה נראית אמנם פשוטה, אבל למרות זאת קיים בלבול מסוים בהתייחסות למשכנתא, הנוגע בעיקר להבחנה בין הלוואה לצורך רכישת דיור לבין הלוואת משכנתא. בלבול זה מקורו בהבחנות היסטוריות מטעות, כמו ההגדרה החוקית הנהוגה בישראל מהו "בנק למשכנתאות", שהוא בנק בעל רישיון בנקאי מוגבל הרשאי ואף נוהג להעמיד אשראי גם ללא מישכון זכויות במקרקעין, וכמו כללים מיוחדים שקבע המפקח על הבנקים לגבי האשראי לדיור, שכולל אמנם הלוואות משכנתא אבל כולל גם אשראי אחר.

נבהיר בעזרת שלוש הדוגמאות הבאות:

• הלוואה לרכישת דיור אינה משכנתא אם אין כנגדה מישכון זכויות במקרקעין
  הסבר: אדם יכול ליטול הלוואה לרכישת דירה, ולמשכן כנגדה נכסים שאינם זכויות במקרקעין
  
• הלוואה שאיננה למטרת רכישת דיור היא משכנתא אם יש כנגדה מישכון זכויות במקרקעין
  הסבר: אדם יכול ליטול הלוואה לרכישת יכטה או למימון לימודים גבוהים בחו"ל ולמשכן כנגדה זכויות במקרקעין
  
• הלוואה לבנייה עצמית היא משכנתא אם יש כנגדה מישכון זכויות במקרקעיןהסבר: אדם יכול ליטול הלוואה בחלקים למימון בנייה עצמית של בית ולמשכן כנגדה זכויות במקרקעין

מה פירוש "מקרקעין", "זכויות במקרקעין", "עיסקה במקרקעין", "רישום משכנתא"?

הכוונה במושג "מקרקעין" הוא לקרקע עצמה וגם לכל דבר הבנוי עליה. לכן, רכישת דירה היא עיסקת מקרקעין – לא רק רכישת מגרש. עיסקה במקרקעין יכולה להיעשות רק לגבי עצם המוגדר לפי חוק: בית, דירה בבית משותף, זכות חכירה לגבי חלק מהמקרקעין. אין תוקף לעיסקה על עצם שאינו מוגדר לפי החוק (מכירת מרפסת, מכירת חלק מדירה, מכירת כניסה לבית וכו').

זכויות במקרקעין רשומות במקום יחיד: לשכת רישום המקרקעין, או בשמה הנפוץ "טאבו". רישום זה גלוי לציבור וכל מי שמעוניין בכך יכול לקבל העתק של הרישום ("נסח"). בגלל היחידות של הרישום, כאשר מקבל האשראי רוצה למשכן זכויות במקרקעין לטובת נותן האשראי הוא חייב לרשום את עובדת המישכון בלשכת רישום המקרקעין. אם הממשכן לא רשם את המישכון לטובת המלווה – הוא יכול למכור את הזכויות שלו למישהו אחר; הרישום בלשכת רישום המקרקעין הוא הוא בעל משמעות אופרטיבית: בעל הזכויות אינו יכול לבצע כל פעולה למכירת זכויותיו ללא הסכמתו של המלווה. לבסוף, התנאי לרישום משכנתא הוא שהמקרקעין אכן רשום בלשכת רישום המקרקעין, ושהבעלות על המקרקעין רשומה על שמו של הממשכן.

המצב בישראל

במצב הנוכחי בישראל, קרוב למחצית מהדירות אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין. בחלק מהמקרים מדובר בקרקע שנרכשה במשותף ע"י מספר דיירים והיא טרם חולקה לחלקות-משנה הניתנות לרישום נפרד בלשכת רישום המקרקעין (פרצלציה). במקרים אחרים תהליך הרישום לא הושלם למרות שהדירות כבר נרכשו ואוכלסו, וקיים רק רישום זמני המתעד את הרכישה ונמצא בדרך כלל בספרי החברה שבנתה את הבית. בנוסף, קיימים מקרים שבניית הדירות טרם הסתיימה, והן אינן קיימות עדיין מבחינת לשכת רישום המקרקעין.

רישום מסודר של הבעלות על מקרקעין הוא תנאי להתפתחותו התקינה של אשראי לרכישת דיור, ולכן להתפתחות בעלות עצמית של משקי בית על דירות מגורים. בהעדר רישום מסודר, הבנקים אינם יכולים להעמיד אשראי למשקי הבית שכן אין בידיהם ביטחונות בהם יוכלו להשתמש במקרה שהלווים לא יעמדו בהחזר ההלוואה. במיוחד חשוב הרישום המסודר לפיתוחו של שוק משני למשכנתאות, שוק שבו בנקים יכולים למכור הלוואות למשקיעים כשהלוואות אלו מובטחות במשכנתא. הכרה בחשיבותו של הרישום גרמה לכך שכבר מתחילת שנות ה-90' של המאה הקודמת מתקיים מאמץ כביר לרישום הבעלות על מקרקעין. עם זאת, המצב עדיין רחוק מלהשביע רצון.

בעייתם של הבנקים

מאחר שבישראל עיתוי העיסקה בנדל"ן יכול להקדים משמעותית (אפילו במונחי שנים) את עיתוי הרישום בלשכת רישום המקרקעין – נוצר מצב שעיסקת הנדל"ן ברוב המקרים אינה מתועדת בזמן אמיתי בלשכת רישום המקרקעין. מצב זה יוצר בעיה לבנקים: אם הם יעמידו אשראי לרוכשי זכויות במקרקעין – הם לא יוכלו להבטיח את עצמם ע"י משכנתא, שכן הלווה אינו הבעלים הרשום של הנכס וממילא אינו יכול למשכן אותו, או אפילו גרוע מזה: הזכויות הנרכשות אינן רשומות בכלל בלשכת רישום המקרקעין.

פתרונות יצירתיים

מה יכלו הבנקים בישראל לעשות? הם יכלו אמנם להימנע מהעמדת אשראי שלא כנגד משכנתא אמיתית, או לפחות במקרים כאלו "לקרוא לילד בשמו": הלוואה שאינה משכנתא; כך נוהגים בנקים במדינות מסוימות. המציאות ששררה בישראל הכריחה למעשה את הבנקים להסתגל לתרבות הקיימת. תרבות זו לא נוצרה בסביבה בנקאית מסורתית, שבה קיימת לבנקים "תורת לחימה" יציבה ועקבית: היא נולדה בתקופה שמקור האשראי היחיד לרכישת דיור בישראל היה כספי המדינה, שניתנו בתנאים מיוחדים במסגרת תכניות סיוע לזכאים של משרד השיכון. הבנקים נאלצו להסתגל, ולכן הם למדו להבטיח את עצמם ע"י שימוש בתחליפי משכנתא.

מה הם תחליפי משכנתא? בהעדר יכולת לשעבד זכויות במקרקעין, התבססה בישראל שיטה של שימוש בביטחונות אחרים מכל הבא ליד. כך, למשל, הונהג בזמנו שימוש נרחב בערבים אישיים: התניית העמדת האשראי בכך שהלווה יספק לבנק חמישה ערבים מבוססים כלכלית שכל אחד מהם התחייב להיכנס לנעלי הלווה אם זה לא יעמוד בהחזר החוב. כתוספת, דרש הבנק בדרך כלל שרוכש הדירה ישעבד לבנק את זכויותיו החוזיות: הזכויות המוקנות לו בחוזה עם מוכר הדירה ושאינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין. חיזוק נוסף שדרשו בנקים היה שבמקרים שהדירה רשומה בלשכת רישום המקרקעין – תירשם הערת אזהרה המודיעה לכל המעוניין שנעשתה עיסקה לגבי הנכס האמור. הבנקים דרשו מעורכי הדין גם התחייבות לרישום משכנתא לטובתם לכשהדבר יתאפשר.

מהו ערכם של תחליפי המשכנתא?

ערכם האמיתי של התחליפים הישראליים לשיעבוד מלא של הזכויות בנכס אינו ברור עדיין. עד לתיקון לחוק הערבות (1993) אמצעי האכיפה העיקרי של הבנקים היה הפניית דרישות לערבים האישיים. אמצעי זה היה אפקטיבי, והבנקים לא נזקקו להפעיל את הליכי המימוש של הנכס. לכן, תחליפי המשכנתא לא עמדו למעשה במבחן המציאות. פרק הזמן שעבר מאז שהבנקים החלו לממש את הביטחונות הוא קצר יחסית, ולא ידוע לי על מחקר אמפירי שאמד את האפקטיביות של ההסדרים הנהוגים בישראל. מסיבה זו, נוהלי הבנקים בנוגע להסדרי הביטחונות השונים מבוססים בעיקר על מסורות פנימיות שנתקבעו ועל "תחושות בטן", ולא על ניתוח כמותי סדור של ניסיון מצטבר. נקודת התורפה של מסורות אלו מתגלה כשמנסים לבנות מודלים סטטיסטיים לדירוג סיכוני אשראי, ומגלים אז שהמודלים חסרים בסיס נתונים נאות.